在承诺贿赂案件中，行贿人为实现请托事项，并为了逃避法律追究，可能会向受贿人承诺在未来交付行贿款物。对该尚未被受贿人实际取得的款物，如何认定其性质、应否追缴没收与当事人的财产权益紧密关联，由于相关规定缺失、理论思考贫乏，这一问题也极大困扰了司法实务工作人员。为厘清这一现实问题，笔者拟从可供追缴、没收的涉案财产范围着手，比较受贿既遂、未遂状态下相关款物的区别，进而分析承诺贿赂案件行贿款物的性质和适用条件，并对行贿人将行贿款物再用于投资、行贿人不认定为受贿等特殊情形展开讨论。
对承诺贿赂案件行贿款物性质的讨论，须从受贿既遂案件行贿款物性质的研究开始。《刑法》第六十四条规定：“犯罪分子违法来得到的的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。”这是对于犯罪物品处理的实体法依据，据此应予追缴（责令退赔）、没收的财物包括三类：违法来得到的、违禁品、供犯罪所用本人财物。除了依据刑事诉讼法规定可能扣押、没收部分证物外，刑法再无应予追缴、没收的财产规定，任何机关均无权创设新的追缴、没收财产类型。
“任何人不得从自己的错误行为中获益”(No one can take advantage of his own wrong)，这是一条古老的法律谚语，也是现代世界各国普遍接受的法律原理。追缴（责令退赔）犯罪分子的违法来得到的，禁止罪犯通过犯罪行为获取非法利益，是世界各国通行的做法。根据我们国家现行刑法规定，判处追缴或者责令退赔违法来得到的，既能够最终靠对被告人定罪量刑的一般诉讼程序，也能够最终靠针对嫌疑犯逃匿、死亡的特别程序。需要指出的是，目前我国刑法、刑事诉讼法律体系对追缴、没收是混用的，《刑法》第六十四条的“追缴”系与“责令退赔”并列相称，该“追缴”违法来得到的实系对违法来得到的的“没收”。作者觉得，随着刑事立法的精密化和刑事裁判涉财产部分执行的规范化，应当明确追缴、没收、退赔的区别，追缴是追回违法来得到的、弥补财产损失的手段，追缴的财产应当用于没收（上缴）或者退赔，对通过刑事裁判未能追回全部违法来得到的的应当判处“继续追缴”。
在受贿既遂的情形下，行贿款物已经交由受贿人支配、控制。对于受贿人来说，系其利用职务便利索取或者非法收受的违法来得到的。该违法来得到的既可以是特定物，也可以是种类物，受贿人取得后既可能单独保管，也可能与其个人合法财产混同。但不论如何，基于禁止犯罪分子通过犯罪非法获利的原则，依法应予全部追缴。对于违法来得到的与个人合法财产混同无法区分，且在审判前无法追缴到位的，应当依法判处继续追缴，并通过执行程序以犯罪分子的个人合法财产替代履行。
违法所得系指受贿人已经实际取得，而不应扩大解释为将来可能取得。从刑法精神来说，谁都不能通过违法犯罪而获利，谁实际得利则从谁处追缴，因此《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十一条规定，对于被执行人（犯罪分子）对赃款赃物失去控制、第三人非以善意方式获得的，应当依法予以追缴。而且在受贿案件中，受贿与行贿系对合关系，对于受贿人尚未实际取得的财物，一定存在行贿人虚假承诺、事后反悔、相关财物毁损灭失等可能，因此导致受贿人最终不能实际取得，如果就此认定行贿人承诺行贿的款物为受贿人的违法来得到的，则存在根本无法从受贿人处追缴的悖论。因此，在承诺贿赂案件中，只要受贿人尚未实际取得行贿款物，就不能认为受贿人有违法来得到的。对于行贿人来说，除行贿人系以违法犯罪所得用于行贿的情形外，行贿人都是将其合法所得用于违法犯罪，因此行贿款物也不能说系行贿人的违法来得到的。
一般来说，行贿款物也不可能是违禁品，违禁品由于不具有市场交换价值，难以认定受贿金额。违禁品指法律规定禁止私自制造、运输、买卖、持有的物品，如、爆炸物品、品、淫秽物品等，由于“违禁品”具有危害社会的性质，国家不允许私人擅自持有、使用，对司法机关在刑事诉讼活动中查获的违禁品，一律强制没收。
根据刑法理论和我国《刑法》规定，犯罪形态除了犯罪既遂，还包括犯罪预备、犯罪中止、犯罪未遂，行为人只要为犯罪准备工具、制造条件，不管之后中止犯罪还是犯罪未遂，其行为即构成应受刑法惩治的犯罪。但在犯罪预备、犯罪中止、犯罪未遂形态下，行为人尚未有违法来得到的，但有可能已为犯罪提供工具、准备资金，该提供的工具、准备的资金由于遭受犯罪污染而成为“涉案财产”，并经审判程序依法认定为赃款赃物，从而被没收。供犯罪所用本人财物，一般指犯罪工具，但也包括为实施犯罪专门提供的资金、为实施犯罪所作用的特定财物等。
对于贿赂犯罪来说，行贿款物本系行贿人所有，但在其交与受贿人时起，相关款物即由行贿人支配、控制转为受贿人支配、控制，而成为受贿人的违法所得。但承诺贿赂犯罪所不同的是，行贿人只是承诺在未来某个时间将款物交付受贿人，在交付之前款物仍由行贿人支配、控制，因此款物的所有权还没完成转化，即一直停留于行贿人本人财物的状态。在财物的具体样态上，行贿款物虽然不能被重复用于实施犯罪，但由于系专门为实施贿赂犯罪所提供，系为实施犯罪所专门提供的资金或所作用的特定财物，相关款物如符合有关条件，应依法认定为“供犯罪所用本人财物”予以没收。
追缴违法来得到的的法理基础在于，禁止犯罪分子通过违法犯罪获利。但没收供犯罪所用本人财物的法律基础则在于，剥夺犯罪分子的再犯能力，防止相关财物被再次用于实施犯罪。因此，《刑法》第六十四条规定，违法来得到的应予追缴（没收上缴国库）或者责令退赔给被害人，但对于违禁品和供犯罪所用的本人财物，则直接规定予以没收。刑法对没收供犯罪所用本人财物的规定较为原则，但不代表追缴、没收措施可以肆意适用，其适用应符合有关条件，不能侵害财产所有人的合法财产权益。在承诺贿赂案件中，该财产所有人系指行贿人。
“涉案财产”一词是侦查机关对与案件相关的财产的统称，涵盖了违法来得到的、违禁品、供犯罪所用的本人财物三类。刑事诉讼程序确定“涉案财产”，是为了对与案件相关的财产及时采取一定的措施，达到固定犯罪证据、及时收缴违法犯罪所得的目的。查封、扣押、冻结到案的涉案财物应当依法随案移送，侦查机关、公诉机关均不得擅自处理。对随案移送的涉案财产，法院应当在查明事实基础上对财产权属作出认定。因此，在刑事诉讼程序中，“涉案财产”的范围是动态变化的，从侦查阶段对所有可能有关的财产采取强制措施，到审判阶段对随案移送的财产作出处置，从而最终确定具体财产是否属于“赃款赃物”。对贿赂犯罪来说，调查机关、侦查机关可以查封、扣押、冻结涉嫌的行贿款物，但相关款物只有经法院审理程序依法认定为“赃款赃物”，才可被追缴、没收。在这个意义上，任何审判前的强行扣划或者涉案财物不随案移送处理，都是违反刑事诉讼法规定的。
在现代刑事诉讼中，财产权与人身权是当事人的两大基本权利，应当受到法律正当程序的保护。犯罪事实认定清楚、证据确实充分是刑事诉讼的基础要求，对涉案款物的性质和处理同样应当遵循认定事实清楚、证据确实充分的要求。“认定财产系非法取得要求证据确实、充分。涉案财产调查属于刑事诉讼程序的一部分，应遵循与定罪量刑同样的证据标准。”[1]《最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》明确了庭前会议、庭审调查、庭审辩论等阶段对被告人财产、涉案财产的查证程序。因此，对于承诺型受贿来说，认定为行贿款物的事实要清楚，证据要达到确实、充分的程度，并排除一切合理怀疑。在承诺贿赂案件中，由于现实存在的种种不确定性，更应依法排除行贿、受贿双方提出的别的可能，如排除行贿人有无开空头支票的可能，包括虽承诺给付但实则已被自用，或者相关款物已因个人使用导致所承诺的价值降低等。
“供犯罪所用财物”应解释为“直接且专门供犯罪使用的本人财物”，系为专门或大多数都用在犯罪所用的财物，认定“供犯罪所用财物”应当与犯罪建立起密切联系，财物对于犯罪的实施起到决定性或促进性作用。[2]因此，对于被告人虽在实施犯罪时使用，但财物与犯罪关联不大，被告人仅系偶尔使用或主要被作日常生活使用的，不应认定为“供犯罪所用财物”。对此，最高人民法院指导性案例认为，对于专门用于犯罪的财物，可从以下两方面做判断：第一，财物与犯罪应该存在直接或者密切联系。所谓直接联系就是该财物对犯罪行为或结果的发生起到决定或者直接作用，或者说该财物是实施或者完成犯罪行为的必要条件或重要条件。第二，被告人有将财物用于犯罪的主观认识。“供犯罪所用”是被告人在主观上对财物用于犯罪有明确的认识，继而积极主动的在犯罪中使用该财物。[3]
对贿赂犯罪来说，供犯罪所用的行贿财物应当是特定的，即专门被用于行贿犯罪。不管是既遂还是未遂，不管是现实交付还是承诺交付，款物都应当被特定化，否则就没办法实现“直接且专门供犯罪使用”这一目的。在承诺贿赂案件中，特定化的方式有很多，对于物来说就是用于行贿的特定物，对于钱款等种类物来说，可能会以专人保管、专门账户保管、专项投资等方式确定。但无论如何，承诺行贿款物若无法被特定化，即与行贿人的其他款物混同，就无法区分出哪些是“供犯罪所用财物”，即无法确定为赃款赃物，从法理上来说自然不再具备被追缴、没收的可能性。
对于违法来得到的来说，作为赃款赃物的原物已不存在或者与其他财产混同，则不存在追缴原物的客观可能，而只能判决“继续追缴”，并在执行程序中以被执行人的合法财产替代履行。对此，最高人民法院的意见是：刑事判决虽判令追缴、退赔“赃款赃物”，但该赃款赃物之原物已不存在或者已与其他财产混同的，被害人的损失只能与其他债权按损失性质（通常为普通债权）有序受偿。[4]当然，为了严厉打击刑事犯罪，对于被告人将违法来得到的用于家庭生活的，可推定为共同生活的亲属知情或不反对，并准许从被告人的家庭共同财产处追缴，这是一种法律的技术性策略。根据《刑法》第六十四条的规定，可供追缴、责令退赔的只有违法来得到的，供犯罪所用的本人财物只能判决没收，即如果原物不存在或者与其他财产混同而不能区分，则丧失了其作为供犯罪所用本人财物的资格，从而在客观上没办法实现被判决没收的目的，更不能后续通过执行程序被“继续追缴”。因此，在承诺贿赂案件中，行贿款物自始不具备特定性或丧失其特定性的，不应再作为“供犯罪所用本人财物”被没收。进而言之，如果行贿、受贿双方只是笼统约定将来支付特定金额，但并未约定交付前的保障、保管措施的，由于行贿款物不具备特定物的特征，也不能被作为“供犯罪所用本人财物”被没收。但是，如果嫌疑犯、被告人为换取不起诉或争取较轻处罚的情节，自愿以其个人合法财产替代退赃，则另当别论。
[1]田文昌主编：《刑事辩护教程（实务篇）》第611页，北京大学出版社2023年版。
[2]参见冯文杰：“比例原则视野下犯罪工具没收的实质解释”，载《法学家》2022年第2期。
[3]参见王琪轩：“郗菲菲、李超、蒋超超、林恺盗窃案——‘供犯罪所用的本人财物’的司法认定”，载《刑事审判参考》(总第120集)，法律出版社2020年版。
[4]参见2024年2月29日《人民法院报（理论周刊）》“法答网精选答问（一）”关于问题5的解答。
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